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Ogni ordinamento giuridico moderno prevede la possibilità per il privato cittadino di chiedere al Giudice, ed eventualmente ottenere in presenza di determinati presupposti, un provvedimento in tempi brevi, a volte brevissimi, volti a risolvere un problema urgente.

Se, ordinariamente, la necessaria tutela del contraddittorio, il rispetto dei diritti di difesa, l’attenzione alla ponderatezza delle decisioni, comportano il decorso di un normale (e, ben venga, breve in Svizzera) lasso di tempo tra la domanda di giustizia e la risposta della Magistratura, vi sono situazioni in cui non si può attendere tale decorso, essendoci un pericolo più o meno imminente di danneggiamento definitivo o grave di un diritto.

In questi casi l’ordinamento giuridico mette a disposizione degli strumenti (definiti genericamente “azioni d’urgenza”) che consentono di garantire una tutela immediata ai diritti messi in pericolo. Processualmente si chiamano azioni cautelari (dal termine latino “càutus”, cauto, accorto, prudente) e possono essere concesse sia prima che dopo l’avvio di una procedura giudiziaria.

La necessità di azioni di urgenza vale ancora di più nell’ambito del diritto matrimoniale, laddove la natura personalissima e di rilevanza costituzionale degli interessi in gioco comporta, di per sé, l’insorgenza di questioni da affrontare in tempi brevi laddove vi sia una crisi matrimoniale.

1. I provvedimenti cautelari (art. 261 CPC)

Quando una persona ritiene che un suo diritto sia leso o minacciato di essere leso, comportando ciò un pregiudizio tale da essere difficilmente riparabile (art. 261 cpv. 1 CPC), può ricorrere al Giudice chiedendo l’adozione di un provvedimento tale da evitare il pregiudizio incombente.

Per sua natura il provvedimento cautelare, dovendo far fronte ad ogni possibile pericolo di pregiudizio grave verso un bene giuridico, non è predeterminato dalla legge, ma è uno strumento flessibile, tale da essere adattato ogni volta alle esigenze di tutela urgente. Il provvedimento, quindi, potrebbe consistere in (cfr. art. 262 CPC):

• un divieto (ad es., divieto di avvicinamento del genitore pericoloso ai i figli)
• un ordine giudiziale di eliminare uno stato di fatto contrario al diritto
• un’istruzione all’autorità dei registri o a un terzo (ad es. correzione di un’informazione dai registri dello Stato civile)
• una prestazione in natura
• un pagamento in denaro nei casi determinati dalla legge (ad es. assegno di mantenimento di un coniuge o dei figli)

La domanda deve dimostrare l’esistenza del diritto in capo a chi ne chiede la tutela, l’esistenza di un pericolo attuale o della lesione subita, il carattere irrimediabile o non riparabile della lesione stessa.

Il giudice adotta la misura dopo aver sentito le parti, stabilendo le specifiche modalità di esecuzione.

La domanda può essere presentata anche prima dell’avvio di un’azione giudiziaria, quindi anche prima dell’avvio della causa di separazione o di divorzio. In questi casi, però, una volta adottata la misura cautelare, il giudice assegna un termine per l’avvio della causa ordinaria (dove varranno tutti gli strumenti per accertare il diritto fatto valere), pena la decadenza della misura.

2. I provvedimenti superprovvisionali (art. 265 CPC)

Vi sono casi, e non sono rari invero, in cui vi è un’urgenza tale di intervenire che anche il decorso di breve tempo per sentire la controparte pregiudicherebbe la tutela del diritto fatto valere. Ciò potrebbe accadere persino a causa stessa del coinvolgimento della controparte (si pensi alle ipotesi in cui il coniuge che ha diritto ad un assegno di mantenimento venga a conoscenza dell’intenzione dell’altro coniuge di recarsi all’estero).

In questi casi si può chiedere che il giudice intervenga immediatamente e “inaudita altera parte”, ossia senza sentire la controparte.

È evidente come un tal tipo di intervento sia soggetto a severa valutazione dei requisiti da parte del giudice adìto, il quale comunque, se adotta il provvedimento, può da un lato chiedere un’adeguata garanzia (art. 265 cpv. 3 CPC), deve dall’altro sentire al più presto la controparte e confermare eventualmente il provvedimento con una nuova decisione (art. 265 cpv. 2 CPC).

3. Le azioni a protezione dell’unione coniugale (art. 271 CPC).

Come si è visto, i provvedimenti cautelari ed anche superprovvisionali non hanno autonomia di esistenza, dovendo poi essere seguiti dall’avvio della causa ordinaria. Nel campo del diritto matrimoniale, questo significherebbe che ad ogni provvedimento cautelare debba far seguito l’azione di separazione o di divorzio.

Tuttavia, la riflessione giuridica in Svizzera ha, nel tempo, ritenuto di sganciare le azioni di urgenza dall’avvio della procedura di separazione o di divorzio. Vi sono, infatti, situazioni in cui vi è l’esigenza di ottenere una tutela di un diritto, ma senza la contemporanea volontà dei coniugi di porre in definitiva crisi il rapporto matrimoniale (ad esempio in casi di temporanea difficoltà della coppia, o di breve temporanea alterazione dello stato mentale del coniuge, ancora quando non si desidera il divorzio per ragioni religiose, ecc.).

Lo strumento messo a disposizione dal diritto svizzero è l’azione a tutela dell’unione coniugale (dette anche PUC, azioni a protezione dell’unione coniugale). Anche questo strumento è altamente flessibile, dovendosi adattare di volta in volta alle concrete esigenze di tutela di un interesse familiare messo in pericolo dall’azione di uno dei coniugi o di terzi. In linea indicativa, si può trattare di:

• attribuzione in uso dell’abitazione coniugale
• affidamento dei figli e diritto di visita
• contributo alimentare per il coniuge richiedente e per i figli
• ordine di allontanamento di un coniuge dalla casa coniugale
• blocco degli averi dell’altro coniuge
• diffida ai debitori, ossia l’ordine impartito ai debitori di un coniuge di non pagargli il dovuto, ma di trattenerlo e pagarlo all’altro coniuge
• stilare un inventario da parte di un notaio sui beni della famiglia

La procedura è guidata dal Giudice, il quale accerta d’ufficio i fatti, ossia non è limitato da ciò che affermano ed allegano i coniugi, avendo poteri di indagine estesi (art. 272 CPC). In ogni caso, il giudice tenta sempre l’intesa tra i coniugi.

La PUC è, come detto prima, “sganciata” dalla decisione di separarsi o di divorziare. Ciò significa che, se il coniuge che ha chiesto ed ottenuto la misura desidera in un secondo momento separarsi o divorziare, può in ogni momento avviare la relativa procedura, in cui la decisione di protezione coniugale si convertirà in provvedimento cautelare, valido sino alla decisione finale. Se, invece, il coniuge che ha chiesto ed ottenuto la misura intende riconciliarsi con il proprio coniuge, allora la decisione di protezione coniugale decade automaticamente.

Evidentemente, al variare delle situazioni di fatto che hanno portato alla richiesta di una PUC, la decisione allora emessa dal giudice può essere modificata in ogni momento su richiesta del coniuge che ha interesse alla revisione.

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Nel prossimo ed ultimo appuntamento si affronterà il tema delle questioni di diritto transfrontaliero nelle cause di separazione e divorzio e verrà pubblicato il prossimo lunedì 12 ottobre.

Avv. Marco Ciamei
(© diritti riservati)

Riferimenti normativi e link di interesse:

Codice civile svizzero
Codice processuale civile svizzero
Promemoria per i genitori che si separano o divorziano

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Lo Studio Legale Ciamei si occupa di tali questioni ed è disponibile ad essere contattato.